Das Schweizer Arbeitsrecht legt grossen Wer auf Privatautonomie, was sich auch im Grundsatz der Vertragsfreiheit äussert. Die Unternehmen sollen nicht nur die Freiheit haben, Verträge zu schliessen, sondern auch, diese jederzeit und ohne wesentliche Beschränkungen wieder aufzulösen. Das hat zum einen den Vorteil, dass die Wirtschaftsteilnehmer sehr flexibel sind, zum andern aber den Nachteil für die Arbeitnehmer, nur wenig Schutz hinsichtlich missbräuchlichem Umgang und Kündigung gewährt wird. In welchen Fällen es dennoch einen Kündigungsschutz Arbeitnehmer gibt und wie sich dieser gestaltet erfahren Sie im folgenden Beitrag.
Insbesondere zugunsten der Arbeitnehmer sieht das Gesetz verschiedene Regelungen vor, die bei Vorliegen bestimmter Umstände eine Kündigung nichtig werden lassen oder eine Verlängerung der Kündigungsfristen vorsehen. Der allgemeine Kündigungsschutz und die genaueren Bestimmungen dazu finden sich vor allem im Obligationenrecht (OR) der Schweiz.
Ein Grossteil der Regelungen sind dabei in Artikel 336 des OR festgehalten: So zum Beispiel die Bestimmungen zum Kündigungsschutz Arbeitnehmer bei Schwangerschaft, Arbeitsunfähigkeit und den „Sonderformen“. Für den Kündigungsschutz Schwangerschaft sind zudem Artikel 334 Absatz 3 des OR relevant. Die Lohnfortzahlungspflicht wird auf der Basis von Artikel 324a/b OR umgesetzt.
Ein allgemeiner Kündigungsschutz dient dazu Arbeitnehmer unter bestimmten Umständen vor einer Entlassung zu schützen. Der Schutz besteht dabei allerdings immer nur für einen gewissen Zeitraum, der je nach Fall davon abhängig sein kann, wie lange das Dienstverhältnis schon besteht. Der Kündigungsschutz deckt vor allem jene Sachverhalte ab, welche zu einer Arbeitsverhinderung führen, die den Betroffenen unverschuldet trifft oder die von Gesetzes wegen vorgesehen sind. Meist steht dabei der Schutz des Arbeitnehmers im Vordergrund, es gibt aber auch eine Bestimmung die den Arbeitgeber betrifft. Auch im Falle einer missbräuchlichen Kündigung, kann man von einer Art Schutz sprechen. Zwar bleibt die Kündigung in der Regel gültig, der betroffene Arbeitnehmer hat aber zumeist Anspruch auf eine Entschädigung.
Spricht der Mitarbeiter jedoch die Kündigung selber aus und erkrankt anschliessend während der Kündigungsfrist oder hat einen Militärdienst zu absolvieren, erfolgt keine Verlängerung der Kündigungsfrist.
Der OR Kündigungsschutz gewährt Arbeitnehmerinnen während der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Entbindung einen Kündigungsschutz. Diese gesetzliche Vorgabe gilt für alle Mitarbeiterinnen, die die Probezeit abgeschlossen haben, über einen unbefristeten oder befristeten Vertrag, der mehr als zehn Jahre gedauert hat, verfügen und unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist entlassen werden. Das bedeutet allerdings auch, dass eine Arbeitnehmerin, die sich in der Probezeit befindet oder deren befristeter Vertrag mit einem bestimmten Enddatum ausläuft, keinen Schutz geniesst. Ist die Arbeitnehmerin jedoch durch einen Vertrag mit Höchstdauer gebunden und erfolgt die Kündigung vor Ablauf dieser Höchstdauer, gilt der Kündigungsschutz Schwangerschaft ebenfalls.
Die Kündigungsfrist wird während der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Entbindung ausgesetzt, wenn die Kündigung vor Beginn der Schwangerschaft mitgeteilt wurde und die Arbeitnehmerin innerhalb der Kündigungsfrist schwanger wird. Der Kündigungsschutz setzt nicht voraus, dass der Arbeitgeber über die Schwangerschaft informiert ist. Das bedeutet, dass wenn die Arbeitnehmerin erst später von der Schwangerschaft erfährt, die bereits zum Zeitpunkt der der Kündigungserklärung bestand, besteht die Möglichkeit die Kündigung nachträglich für nichtig zu erklären. Dadurch wird die Kündigung unwirksam. Vor einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund ist die Schwangere innerhalb dieses Zeitraums jedoch nicht geschützt. Ebenso gelten die Bestimmungen des Kündigungsschutz Schwangerschaft nicht, wenn die Arbeitnehmerin selbst kündigt.
Der OR Kündigungsschutz sieht vor, dass der Arbeitnehmer nach Ablauf der Probezeit nicht gekündigt werden darf, wenn er ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise arbeitsunfähig ist. Im ersten Dienstjahr beläuft sich dieser Schutz für 30 Tage, ab dem zweitem und bis zum fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechs Dienstjahren für 180 Tage. Der Kündigungsschutz besteht grundsätzlich in gleicher Weise auch bei Teilzeit- und Temporärarbeitsverhältnissen sowie bei Freistellung. Er gilt jedoch nicht bei befristeten Arbeitsverhältnissen, Aufhebungsverträgen und bei gerechtfertigter, fristloser Entlassung.
Für den Kündigungsschutz Arbeitnehmer ist entscheidend, dass der Arbeitnehmer nicht „nur“ krank ist und beispielsweise eine Grippe auskuriert, sondern tatsächlich arbeitsunfähig ist. Das bedeutet, dass er unfähig ist, die vertraglich geschuldete Arbeit zu leisten. Erfolgt die Kündigung während Krankheit bzw während der Arbeitsunfähigkeit, so ist diese nichtig und muss nach deren Ablauf wiederholt werden. Wurde die Kündigung vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit ausgesprochen, so ist diese auch weiterhin gültig. Diesfalls wird die Kündigungsfrist während der Arbeitsunfähigkeit, höchstens aber bis zum Ablauf der gesetzlichen Sperrfrist, unterbrochen und danach fortgesetzt.
Mit dem Ende die Arbeitsunfähigkeit entfällt auch die Sperrfrist, selbst wenn deren gesetzliche Dauer noch nicht abgelaufen ist. In Ausnahmefällen kann die Berufung auf die Sperrfrist rechtsmissbräuchlich sein, beispielsweise bei sehr kurzer Krankheit gegen Ende der Kündigungsfrist in Verbindung mit einer Freistellung und dem Vorliegen einer neuen Stelle. Eine Ausnahme gilt auch, wenn trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung eine Neuanstellung wahrscheinlich ist.
Wird der Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist mehrere Male arbeitsunfähig, so ist für den Kündigungsschutz Arbeitnehmer entscheidend, ob die Krankheit aus demselben Grund erfolgt oder nicht. Bei unterschiedlichen Gründen, z.B. bei einem Beinbruch und anschliessendem Infekt, sammeln sich die Sperrfristen. Dies gilt nur dann nicht, wenn die zweite Arbeitsunfähigkeit in die verlängerte Frist fällt. Ein Rückfall oder eine Folgeerscheinung lösen keine neue Sperrfrist aus. Es kann jedoch der Rest der noch nicht vollständig aufgebrauchten Sperrfrist in Anspruch genommen werden.
Dauert eine Krankheit über ein Dienstjahr hinaus, wird im neuen Dienstjahr kein neuer Sperrfristenlauf ausgelöst. Es kommt aber eine längere Sperrfrist zu tragen.
Für Mitarbeiter, die sich nicht mehr in der Probezeit befinden gilt nach OR Kündigungsschutz während sie Militärdienst leistet, welcher mindestens elf Tage dauert. Diese Schutzfrist gilt auch während den vier Wochen vor dem Militärdienst sowie danach. Spricht der Arbeitgeber eine Kündigung während dieser Sperrfrist aus, so ist diese nichtig, d.h. nicht gültig. Läuft die Kündigungsfrist zum Zeitpunkt des Militärdienstes noch, so wird der Lauf der Kündigungsfrist unterbrochen und erst nach dem Ablauf der Sperrfrist wieder fortgesetzt. Sollte als Auslauftermin das Ende einer Woche oder eines Monats gelten, so wird die Kündigungsfrist bis zu jenem Endtermin verlängert.
Verlängert sich die Kündigungsfrist aufgrund der Sperrfrist, hat der Arbeitnehmer nur dann einen Anspruch auf Lohnfortzahlung, wenn eine Lohnfortzahlungspflicht vorliegt, der Arbeitnehmer arbeitet, oder wenn er die Arbeit wegen Verzuges des Arbeitgebers nicht leisten kann. Eine solche Fortzahlungspflicht besteht grundsätzlich wenn der Arbeitnehmer unverschuldet an der Arbeitsleistung verhindert ist. Dann hat ihm der Arbeitgeber für eine gewisse Zeit den entsprechenden Lohn auszuzahlen, samt einer angemessenen Vergütung für ausfallenden Naturallohn. Voraussetzungen dafür ist, dass das Arbeitsverhältnis bereits seit mehr als drei Monaten besteht oder für mehr als drei Monate eingegangen wurde.
Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag keine längere Zeitspanne bestimmt, hat der Arbeitgeber im ersten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und dann für eine angemessene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Dienstverhältnisses und den individuellen, besonderen Umständen. Bei Schwangerschaft hat der Arbeitgeber den Lohn hingegen im gleichen Umfang zu entrichten. Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag kann eine von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Vereinbarung getroffen werden. Diese muss allerdings für den Arbeitnehmer mindestens gleichwertig sein.
Eine Ausnahme gilt zudem im Falle einer obligatorischen Versicherung. In diesen Fällen muss der Arbeitgeber keinen Lohn entrichten, wenn die für die beschränkte Zeit geschuldeten Versicherungsleistungen mindestens vier Fünftel des darauf entfallenden Lohnes decken. Sind die Versicherungsleistungen geringer, hat der Arbeitgeber die Differenz zwischen diesen und vier Fünfteln des Lohnes auszubezahlen. Gibt es eine Wartezeit, bis die Versicherungsleistungen gewährt werden, muss der Arbeitgeber für diese Zeit mindestens vier Fünftel des Lohnes entrichten.
Wird der Mitarbeiter während der verlängerten Kündigungsfrist wieder arbeitsfähig, ist er dazu verpflichtet, seine Arbeit wieder anzubieten. Tut er dies nicht, verliert er grundsätzlich seinen seinen Lohnanspruch. OR Kündigungsschutz und Lohnfortzahlungspflicht sind dabei aber zwei unterschiedliche Regelungen, die nicht unbedingt miteinander verknüpft sein müssen. Das Arbeitsverhältnis kann sich wegen der Sperrfrist beispielsweise um zehn Wochen verlängern, während die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bereits nach wenigen Wochen auslaufen kann.
Neben den bereits angeführten und bekannteren Gründen, die einen Kündigungsschutz Arbeitnehmer zur Folge haben, gibt es auch noch andere Gründe, die indirekt zu einem Schutz führen. So darf ein Mitarbeiter nicht aus Diskriminierungsgründen gekündigt werden und auch eine treuwidrige Kündigung ist nicht rechtens.
In diesen Fällen besteht zwar nicht direkt allgemeiner Kündigungsschutz, jedoch ist eine Kündigung genauso wenig gültig. Auch wenn das Schweizer Arbeitsrecht im Zusammenhang mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses von einer Vertragsfreiheit ausgeht, wird die Kündigungsfreiheit durch das Institut der «rechtsmissbräuchlichen Kündigung» eingeschränkt. In einem nicht abschliessenden Katalog sind dazu jene Tatbestände angeführt, die in einem erhöhten Masse als treuwidrig gelten.
So stuft das Gesetz beispielsweise Kündigungen, die aufgrund einer persönlichen Eigenschaft erfolgen, ohne dass sich diese auf das Arbeitsverhältnis auswirkt, als missbräuchlich. Ebenso sind sogenannte Rachekündigungen nicht rechtens, welche vorliegen, wenn der Arbeitnehmer gekündigt wird, weil er seine Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, zum Beispiel die Einhaltung der Höchstarbeitszeiten oder gesetzliche Zuschläge, geltend macht. Das Bundesgericht bewertete in einigen Fällen auch die Kündigung älterer Mitarbeiter (ab Mitte 50) mit vielen Dienstjahren als missbräuchlich, da diese Arbeitnehmer einer besonderen Fürsorgepflicht bedürfen. Demnach könnte man dies ebenso als Kündigungsschutz einstufen.
Liegt eine missbräuchliche Kündigung vor, so besteht eine Entschädigungspflicht seitens der kündigenden Partei. Der zu unrecht gekündigte Mitarbeiter muss dafür einen schriftlichen Einspruch gegen die Kündigung innerhalb der Kündigungsfrist einlegen und anschliessend innerhalb von 180 Tagen Klage beim Gericht einreichen. Das Weiterführen des Arbeitsverhältnisses wird nur in sehr selten Fällen praktiziert, kann aber gefordert werden. Die Höhe der Entschädigung ist dabei auf maximal sechs Monatslöhne festgelegt. Die konkrete Bemessung muss allerdings unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles umgesetzt werden. In der Regel werden aber Entschädigungen in der Höhe von einem bis drei Monatslöhnen zugesprochen.
Kündigungen, die aufgrund der Geschlechterzugehörigkeit ausgesprochen werden, gelten als missbräuchlich und führen zu einer Entschädigungspflicht. Eine solche Kündigung ist als Diskriminierung einzustufen, weshalb dabei das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Mann und Frau zur Anwendung kommt. Dieses Gesetz hat die tatsächliche Gleichstellung von Frau und Mann zum Ziel und sieht demnach auch Regelungen vor, die es der diskriminierten Person leichter machen sollen, gegen eine solche Kündigung vorzugehen.
In der Praxis sind Personen, die Opfer einer missbräuchlichen Kündigung sind jedoch häufig nicht bereit gegen den ehemaligen Arbeitgeber vorzugehen. Die Gründe dafür sind vielfältig. Das Gleichstellungsgesetz setzt an diesem Punkt an. Zudem gibt es Organisationen, die die Gleichstellung fördern oder die Interessen von Arbeitnehmern wahrnehmen, das Recht, in eigenem Namen feststellen zu lassen, dass eine Diskriminierung vorliegt.
Eine bedeutende Rolle im Zusammenhang mit der Durchsetzung einer Entschädigung spielt dabei die gesetzliche Beweislasterleichterung. Während im Normalfall jene Partei die Tatsache beweisen muss, die daraus Rechte erhält, muss eine Diskriminierung lediglich glaubhaft gemacht werden. Gelingt dies, liegt es an der Arbeitgeberin das Gegenteil zu beweisen. Wird eine Kündigung ausgesprochen, weil sich eine Arbeitnehmerin aufgrund einer Diskriminierung im Betrieb beschwert oder beim Gericht Ansprüche geltend macht, kann sich die Arbeitnehmerin auch gegen die Kündigung selbst wehren. Der Schutz vor einer solchen «Rachekündigung» besteht während dem Verfahren sowie weitere sechs Monate danach.
Jetzt wissen Sie, wie sich der Kündigungsschutz nach Ablauf der Probezeit und bei unbefristeten Arbeitsverträgen darstellt. Wie aber sieht er bei befristeten Arbeitsverhältnissen, in der Probezeit, bei einvernehmlicher Trennung und geistloser Kündigung aus? Unter diesen Umständen liegt der Sinn des Kündigungsschutzes vor allem darin, dass der Arbeitnehmer die ganze Dauer der anwendbaren Kündigungsfrist zur Stellensuche verwenden kann. Der Kündigungsschutz gilt – mit einer Ausnahme – nur zu Gunsten des Arbeitnehmers.
Bei einem befristeten Arbeitsverhältnis, wird das Ende der Vertragsdauer im Voraus festgelegt und hat daher in der Regel auch keine Kündigungsfristen: Es endet automatisch mit dem Ablauf dieser Frist. Demnach ist auch keine Kündigung nötig, weshalb es auch keine Sperrfristen gibt. Eine Ausnahme ist das Arbeitsverhältnis mit Maximaldauer. Dabei können nach einer Kündigung die Sperrfristen zur Anwendung kommen, welche dann aber höchstens bis zum vereinbarten Endtermin dauern können.
Gültige Sperrfristen sind erst Gültigkeit, nach dem Ende einer vereinbarten oder gesetzlichen Probezeit möglich. Wird die Kündigung der anderen Partei noch bis zum letzten Tag der Probezeit mitgeteilt, so gilt diese auch als in der Probezeit erfolgt. Da der Zeitpunkt der Kenntnisnahme der Kündigung und nicht der Endtermin des Arbeitsverhältnisses massgeblich ist, besteht in diesen Fällen kein Kündigungsschutz, auch nicht, wenn der Ablauf der Kündigungsfrist über das Ende der Probezeit hinausdauert.
Wurde die Probezeit durch eine schriftliche Vereinbarung ausgeschlossen, gelten die Kündigungsvorschriften ab Beginn des Arbeitsverhältnisses. Personen, die eigentlich anderweitig gegen eine Entlassung geschützt sind, können in der Probezeit dennoch gekündigt werden. Der Arbeitgeber muss dabei allerdings aufpassen, dass er nicht mit dem Gleichstellungsgesetz in Konflikt gerät, wenn er für die Kündigung keine triftigen Gründe nachweisen kann.
Es gibt Umstände, die einen Kündigungsschutz ausschliessen. In diesen Fällen ist für den Arbeitgeber möglich, eine Kündigung auszusprechen, ohne eine Sperrfrist erwarten zu müssen. Umgekehrt kann sich der Arbeitnehmer nicht auf einen Kündigungsschutz Arbeitnehmer berufen.
Bei einer einvernehmlichen Trennung von Arbeitnehmer und Arbeitgeber liegt keine „wirkliche Kündigung“ vor, weshalb auch keine Sperrfrist zu Trage kommen kann. Bei einer solch einem Ende des Arbeitsverhältnisses ist ein Kündigungsschutz in der Regel aber auch nicht nötig. Lediglich wenn solche Vereinbarungen unter gewissen Umständen getroffen werden, beispielsweise wenn der Verzicht einseitig ist oder der Arbeitnehmer auf zwingende Ansprüche verzichten soll, kann sie angefochten werden.
Eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund ist jederzeit möglich. Das bedeutet, dass sie auch umgesetzt werden kann, wenn bei einer ordentlichen Kündigung die Sperrfristen anzuwenden wären. Ein solcher Umstand kann sich dann ergeben, wenn der wichtige Grund beispielsweise während einer Krankheit bekannt wird. Zum Beispiel, wenn der Arbeitnehmer während der angeblichen Krankheit eine konkurrenzierende Tätigkeit aufnimmt. Sollte sich aber herausstellen, dass kein wichtiger Grund vorlag, muss der Arbeitgeber damit rechnen, dem Gekündigten einen Lohnersatz für die Dauer der verlängerten Kündigungsfrist sowie eine Entschädigung bezahlen zu müssen.
Wenn Sie von ihrem Arbeitgeber gekündigt werden, obwohl Sie sich in einer besonderen Situation befinden, beispielsweise schwanger sind oder arbeitsunfähig, ist die Kündigung meist nicht gültig. Ob dies in Ihrem Fall zutrifft oder die Kündigung doch rechtens ist, kann ein fachlich kompetenter Anwalt erörtern und prüfen. Je nach individuellen Umständen kann er Sie anschliessend beraten, wie Sie am weiter besten vorgehen. So ist er in der Lage, Sie dabei zu unterstützen und eine Entschädigung, eine Lohnfortzahlung zu fordern, oder unter gewissen Voraussetzungen eine Kündigung anzufechten.
Unsere Autoren erarbeitet jeden Artikel nach strengen Qualitätsrichtlinien hinsichtlich Inhalt, Verständlichkeit und Aufbereitung der Informationen. Auf diese Art und Weise ist es uns möglich, Ihnen umfassende Informationen zu unterschiedlichsten Themen zu bieten, die jedoch keine juristische Beratung ersetzen können.
