Generell sieht das Obligationenrecht in der Schweiz in Fällen von missbräuchlicher Kündigung und das Gleichstellungsgesetz für diskriminierende Kündigungen einen Anspruch auf eine Entschädigung vor, jedoch kein Recht auf eine Wiedereinstellung. Allerdings sieht das Gleichstellungsgesetz zusätzlich auch eine Möglichkeit für einen Anspruch auf Wiedereinstellung vor, für den Fall, dass es sich um eine Rachekündigung handelt. In diesen Fällen kann man bei einer erfolgreichen Klage auf Wiedereinstellung tatsächlich einen Anspruch auf Wiedereinstellung geltend machen, den man auch einklagen kann.
Eine Rachekündigung nach dem Gleichstellungsgesetz liegt immer dann vor, wenn eine Kündigung ohne einen begründeten Anlass ausgesprochen wird nach einer innerbetrieblichen Beschwerde wegen Diskriminierung. Dies gilt auch, wenn stattdessen durch den betroffenen Arbeitnehmer eine Schlichtungsstelle angerufen wurde oder ein Gericht. Dies ist in Art. 10 GIG geregelt. In diesen Fällen sieht das Gleichstellungsgesetz einen Kündigungsschutz für die Dauer des innerbetrieblichen Beschwerdeverfahrens oder eines Schlichtungs- bzw. Gerichtsverfahrens sowie noch sechs Monate darüber hinaus nach Art. 10 Abs. 2 GlG. Für den Fall, dass eine Kündigung in diesem Zeitraum ausgesprochen wurde muss eine Klage auf Wiedereinstellung vor dem Ende dieser Kündigungsfrist bei Gericht eingereicht werden.
Um eine Kündigungsschutzklage Wiedereinstellung erfolgreich durchführen zu können, müssen einige spezielle Voraussetzungen erfüllt sein, die im Folgenden detailliert dargestellt werden. Der hier behandelte Kündigungsschutz bezieht sich lediglich auf oben erklärte Rachekündigungen nach dem Gleichstellungsgesetz. Für den Fall, dass eine derartige diskriminierende Kündigung erfolgreich angefochten wird durch eine Klage zur Wiedereinstellung, so ist sie nichtig und das Arbeitsverhältnis wird zu denselben Bedingungen wie vor der Kündigung weitergeführt. Die Voraussetzungen im Einzelnen:
Zunächst einmal muss eine Beschwerde wegen einer Diskriminierung nach dem Gleichstellungsgesetz durch den Arbeitnehmer vorliegen. Dabei kommen konkret Diskriminierungen nach Art. 3 GlG und Art. 4 GlG in Frage. Diese Beschwerde kann in Form einer innerbetrieblichen Beschwerde stattfinden oder aber über die Anrufung einer Schlichtungsstelle oder eines Gerichts. Für den Fall, dass nur eine Beschwerde wegen einer missbräuchlichen Kündigung vorliegt, kommt eine Wiedereinstellung nicht in Betracht und es wird in diesem Fall nur eine Entschädigung möglich sein. Ebenfalls gilt dies, wenn die Beschwerde in einer rechtsmissbräuchlichen Absicht eingereicht wird.
Eine erfolgreiche Klage auf Wiedereinstellung ist auch nur dann möglich, wenn die Kündigung aufgrund der Beschwerde oder dem Anrufen der Schlichtungsbehörde oder des Gerichts erfolgt. Für den Fall jedoch, dass ein Arbeitgeber einen anderen begründeten Anlass zur Kündigung hatte, kann kein Anspruch auf eine Wiedereinstellung geltend gemacht werden. Hierbei ist auch der begründete Anlass zur Kündigung nicht auf Umstände beschränkt, die in der gekündigten Person liegen. Falls z. B. eine Beschwerde wegen sexueller Belästigung am Arbeitsplatz einging und unabhängig davon aufgrund der wirtschaftlichen Lage gekündigt wurde, entfällt entfällt der Anspruch auf Wiedereinstellung.
Bei einer Beschwerde wegen Diskriminierung beginnt der Kündigungsschutz mit dem Zeitpunkt an dem sich der Arbeitnehmer bei der innerbetrieblichen Stelle bzw. beim Vorgesetzten meldet. Für den Fall, dass ein Gericht oder die Schlichtungsstelle angerufen wird, beginnt der Kündigungsschutz mit der Rechtshängigkeit des Verfahrens anzulaufen. Der Kündigungsschutz endet 6 Monate nach dem innerbetrieblichen oder Schlichtungs- bzw. Gerichtsverfahrens. Dabei wird das Ende mit dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung gleichgestellt. Falls eine Kündigung nach Ablauf dieser Schutzfrist ausgesprochen wird, wird in den meisten Fällen nur noch eine Entschädigung geltend gemacht werden können.
Um eine erfolgreiche Klage auf Wiedereinstellung durchführen zu können, muss diese vor dem Ende der Kündigungsfrist beim zuständigen Gericht eingereicht werden. Dabei ist die Klageerhebung in jedem Fall notwendig, da die Kündigung nicht per se nichtig ist. Für den Fall, dass eine fristlose Kündigung ausgesprochen wird, oder eine Kündigung mit einer kürzeren als der vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungsfrist ausgesprochen wird, gilt die Kündigungsfrist einer regulären ordentlichen Kündigung gemäss Arbeitsvertrag.
Ist eine Klage auf Wiedereinstellung erfolgreich abgeschlossen worden, muss der Arbeitnehmer so gestellt werden, wie wenn keine Kündigung stattgefunden hätte. Das Arbeitsverhältnis war in diesem Falle über die gesamte Klagezeit gültig und es wird dem Arbeitnehmer für die gesamte Zeit rückwirkend der Lohn geschuldet. Ferner sieht das Gesetz auch die Möglichkeit einer provisorischen Wiedereinstellung vor, die im Folgenden näher erläutert werden soll.
Das Gleichstellungsgesetz sieht ferner die Möglichkeit vor, dass ein Gericht im Rahmen der Klage auf Wiedereinstellung unter bestimmen Umständen auch für die Dauer des Verfahrens eine Wiedereinstellung anzuordnen. Ziel dieser Regelung ist es, dass der gesetzliche Kündigungsschutz durch die zumeist lange Dauer des Verfahrens nicht real unwirksam ist, wenn ein Arbeitnehmer evtl. für lange Zeit in einem Schwebezustand bezüglich seines Arbeitsverhältnisses ist.
Für den Fall, dass eine provisorische Wiedereinstellung entscheiden wird, muss der Arbeitnehmer so gestellt werden, wie wenn keine Kündigung stattgefunden hätte. Jedoch kann auch während einer provisorischen Wiedereinstellung das Arbeitsverhältnis aus anderen Gründen gekündigt werden. In diesem Fall endet das Arbeitsverhältnis unabhängig vom Ausgang der Klage auf Wiedereinstellung. Grundsätzlich endet jedoch die provisorische Wiedereinstellung bei einem erfolglosen Ausgang der Klage auf Wiedereinstellung.
Um eine provisorische Wiedereinstellung zu erreichen, muss das zuständige Gericht die provisorische Wiedereinstellung anordnen. Hierbei kann ein Antrag in Form einer provisorischen Massnahme eingebracht werden und er muss auch immer vor dem Ende der Kündigungsfrist erfolgen.
Aussicht auf eine provisorische Wiedereinstellung hat man immer dann, wenn es wahrscheinlich ist, dass die Voraussetzungen für eine Aufhebung der Kündigung erfüllt sind. Es braucht also immer eine positive Prognose für die Klage auf Wiedereinstellung. Durch die provisorische Wiedereinstellung verfügt der Arbeitnehmer wieder über einen Lohnanspruch. Für den Fall, dass sich der Arbeitgeber weigert, den betroffenen Arbeitnehmer weiterhin zu beschäftigen, liegt ein Fall von Annahmeverzug vor nach Art. 324 OR vor und der Lohn wird in jedem Fall geschuldet, ohne dass der Arbeitnehmer zu einer Nachleistung verpflichtet ist. Allerdings werden Einsparungen des Arbeitnehmers und ein anderweitiger Erwerb angerechnet.
Wird die Kündigungsschutzklage Wiedereinstellung entschieden bei Gericht, so sind verschiedene Ergebnisse denkbar. Dabei kann eine provisorische Anfechtung der Kündigung erfolgen und auch die Klage auf Wiedereinstellung erfolgreich ausgehen. In diesem Fall wird der Arbeitnehmer durchgehend beschäftigt, hat seinen Lohnanspruch und ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis. Für den Fall, dass zwar eine provisorische Wiedereinstellung während der Klage entscheiden wurde, jedoch die Klage auf Wiedereinstellung abgelehnt wurde, ist der Arbeitnehmer bis zum Anschluss der Klage provisorisch weiterbeschäftigt, jedoch ist das Arbeitsverhältnis nach Abschluss des Verfahrens beendet. Ggf. können im Einzelfall noch Entschädigungen geltend gemacht werden.
Falls keine provisorische Wiedereinstellung erfolgte, jedoch die Kündigungsschutzklage Wiedereinstellung erfolgreich war, muss der Arbeitnehmer auch für die Zeit des Klageverfahrens entschädigt werden in Bezug auf seinen Lohnanspruch und ist dann weiterhin beschäftigt. Wenn jedoch keine provisorische Wiedereinstellung erfolgte und auch die Klage auf Wiedereinstellung erfolglos blieb, hat der Arbeitnehmer keinen rückwirkenden Lohnanspruch und auch keinen Anspruch auf eine weitere Beschäftigung. Das Arbeitsverhältnis ist in diesem Fall aufgelöst und es besteht auch kein rückwirkender Lohnanspruch, ggf. aber ein Anspruch auf Entschädigung.
Nach dem Gleichstellungsgesetz besteht die Möglichkeit, dass ein Arbeitnehmer nach einer Klage auf Wiedereinstellung auf die Wiedereinstellung zu verzichten und eine Entschädigung nach EnArt. 336a OR geltend zu machen. Dabei besteht das Recht auf eine Änderung des Rechtsbegehrens bzw. auf die Wiedereinstellung zu verzichten, in jedem Verfahrensstadium. Auch kann das Gericht natürlich statt einer Wiedereinstellung eine Entschädigung entscheiden.
Eine gelernte Damenschneiderin ist seit dem August 2000 bei einem Arbeitgeber beschäftigt und wird im Laufe der Jahre zur Abteilungsleiterin Produktion befördert. Ferner wird 2017 eine Stelle „Abteilungsleiter Schule“ mit einer männlichen Lehrperson besetzt, die in Bezug auf den Lohn höher eingestuft wird als die Damenschneiderin. In den folgenden Jahren entstehen diverse zwischenmenschliche Probleme zwischen den Mitarbeitern und der Direktorin. Nach internen Beratungen beschliesst die Geschäftsführung im Jahr 2018, der Damenschneiderin zu kündigen. Im Frühjahr 2019 erhebt die Damenschneiderin intern Beschwerde wegen einer Lohndiskriminierung, die sogleich abgewiesen wird. Daraufhin wird der Damenschneiderin im August 2020 gekündigt.
Gegen diese Kündigung erhebt die Damenschneiderin Einsprache und macht eine Rachekündigung nach Art. 10 GIG geltend. Jedoch erachtet die zuständige Schlichtungsstelle die Rachekündigung für nicht glaubhaft. Allerdings stellt sie auch fest, dass hält sie jedoch auch fest, dass der Arbeitgeber seiner Fürsorgepflicht nicht umfassend nachgekommen ist. In diesem Fall einigen sich die Parteien auf eine Freistellung der Damenschneiderin bis zum Ende der Kündigungsfrist und auf die Bezahlung einer Entschädigung von Fr. 10´000.-
Wird ein Mitarbeiter nach einer Beschwerde über eine Diskriminierung nach dem Gleichstellungsgesetz gekündigt, sollte er umgehend den Rat eines erfahrenen Anwalts für Arbeitsrecht einholen. Dabei kann dieser im individuellen Fall prüfen, ob eine Klage auf Wiedereinstellung sinnvoll ist und die entsprechenden Vorkommnisse auf ihre rechtliche Tauglichkeit prüfen. Für den Fall, dass dies im Einzelfall aussichtsreich ist, wird er eine entsprechende Klage auf Wiedereinstellung vorbereiten und ggf. auch einen Antrag auf eine provisorische Wiedereinstellung stellen.
Für den Fall, dass ggf. eine diskriminierende Kündigung nach dem Gleichstellungsgesetz nicht erfolgsträchtig ist, kann evtl. immer noch eine missbräuchliche Kündigung geltend gemacht werden und entsprechende Entschädigungen eingefordert werden. Auch in diesem Fall wird ein erfahrener Anwalt für Arbeitsrecht die entsprechenden Massnahmen gerichtlich in die Wege leiten und seinen Mandanten bestmöglich vertreten. Lassen Sie sich beraten von einem erfahrenen Anwalt für Arbeitsrecht zur Klage auf Wiedereinstellung.
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