Eine missbräuchliche Kündigung tritt ein, wenn die Entlassung gegen den sachlichen Kündigungsschutz verstösst oder diese dem Grundsatz von Treu und Glauben widerspricht. Unabhängig davon, ob sie vom Arbeitgeber oder Arbeitnehmer geäussert wurde. Gemäss Art. 336 OR ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
Im Weiteren ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
Neben der Begründung, kann auch die Art und Weise der Entlassung eine Kündigung missbräuchlich machen. Demzufolge sind Kündigungen, die gegen das Gleichstellungsgesetz verstossen beziehungsweise diskriminierend sind, wie eine missbräuchlichen Kündigung nach Mutterschaftsurlaub, aber auch sogenannte Rachekündigungen nach dem Gleichstellungsgesetz. Diese verbieten jegliche Art der direkten und indirekten Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Erwerbsleben. Das Verbot erstreckt sich dabei über die Anstellung, Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen bis hin zur Entlohnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung sowie zur Entlassung, auf das gesamte Arbeitsverhältnis. In jedem Fall wird das Arbeitsverhältnis trotz missbräuchlicher Kündigung dennoch beendet. Die gekündigte Partei kann daraufhin eine Entschädigung verlangen.
Spricht ein Arbeitgeber laut Art. 336c eine Kündigung nach der Probezeit aufgrund von Ableistung des Militärdienstes, Unfall, Krankheit, Schwangerschaft oder behördlich angeordnete Dienstleistung statt, stellt dies eine Kündigung zur Unzeit dar.
Nach dem Schweizer Obligationenrecht Art. 336a ist die Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich gekündigt hat, verpflichtet, der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten. Diese Entschädigung wird vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt, wobei dieser den Betrag des Lohns eines Arbeitnehmers von sechs Monaten nicht übersteigen darf. Schadenersatzansprüche aus einem anderen Rechtstitel sind vorbehalten. Im Falle der Konsultationsvorschriften einer missbräuchlichen Massenentlassung darf die Entschädigung nicht mehr als zwei Monatslöhne betragen. Die Entschädigung dient einerseits der Bestrafung der missbräuchlichen Kündigung und andererseits der Wiedergutmachung für die zu Unrecht behandelte Person. Die für die Entschädigung zu berücksichtigten Faktoren sind demzufolge:
Wer eine missbräuchliche Kündigung geltend machen will und eine Entschädigung verlangen will, muss eine schriftliche Einsprache gegen missbräuchliche Kündigung vor Ablauf der Kündigungsfrist der Gegenpartei vorlegen. Der Einsprache gleichgestellt ist die Einleitung eines Schlichtungsgesuchs vor Gericht. Bezweckt wird dabei grundsätzlich, dass man sich über die Fortführung des Arbeitsverhältnisses einigt. Kommt es zu keiner Einigung, ist innerhalb von 180 Tagen nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses eine Klage wegen missbräuchlicher Kündigung einzureichen, ansonsten ist der Anspruch verwirkt. Ist eine Kündigung missbräuchlich, bedeutet dies aber nicht per se, dass sie widerrechtlich ist und der Arbeitnehmer Schadensersatzansprüche geltend machen kann. Wie etwa für den Lohnausfall infolge von Arbeitslosigkeit oder für Kosten, die im Zusammenhang mit der Stellensuche entstehen.
Die Einsprache bezweckt grundsätzlich, dass man sich über die Fortführung des Arbeitsverhältnisses einigt, indem die Kündigung zurückgezogen wird. Gelingt eine Einigung, kann keine Entschädigung mehr gefordert werden. Wird die Einsprache nicht gültig erhoben, stimmt die Partei, der gekündigt worden ist, der Kündigung im Sinne einer unwiderlegbaren Vermutung zu. Dem Gekündigten steht anschliessend nur eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Kündigung zu.
Oftmals wird eine Kündigung als missbräuchlich angesehen, weil der der Arbeitgeber in Verbindung mit der Entlassung seine Fürsorgepflicht nach Art. 328 OR verletzt. Davon ausgehend könnte angenommen werden, dass die Verletzung der vertraglichen Verpflichtung des Arbeitgebers zu einem Schadensersatz berechtigt. Da die wirtschaftlichen Folgen jedoch in der Bemessung der Entschädigung von maximal sechs Monatslöhnen bereits berücksichtigt wurden, wird kein weiterer Schadenersatz zugesprochen. Gleichwohl beschränkt sich die Entschädigung auf höchstens sechs Monatslöhnen bei einer missbräuchlichen Kündigung eines älteren Arbeitnehmers. Selbst wenn der Schaden womöglich weitaus höher bemessen wäre.
Da gemäss Art. 336a OR keinen expliziten Schadenersatzanspruch beinhaltet und auf andere Rechtstitel verwiesen wird, bestimmen sich die Bemessungskriterien nach dem Zweck der Entschädigung. In erster Linie soll dies den Arbeitgeber für das durch die missbräuchliche Kündigung zugefügte Unrecht des Arbeitnehmers bestrafen. Die vorgeschriebene Entschädigung stellt dementsprechend keinen Schadenersatz dar und setzt somit auch keinen Schadensnachweis voraus. Damit also zusätzlich Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden können, müssen diese auf einem anderen Grund als den im Zusammenhang mit der missbräuchlichen Kündigung beruhen.
Mit Abschluss des Arbeitsvertrags, sind Missbräuchlichkeitsgründe verbindlich und gelten auch während der Probezeit. Im Einzelfall gilt zu prüfen, ob die Kündigung den Tatbestand nach Art. 336 OR erfüllt oder mit Blick auf den durch die Probezeit verfolgten Zweck zulässig erscheint. Dies bedeutet, dass eine Kündigung während einer Krankheit oder Schwangerschaft erfolgen kann, dies aber nicht die Begründung für die Kündigung darstellen darf. Wie auch bei einer missbräuchlichen Kündigung während eines normalen Arbeitsverhältnisses, muss die Einsprachen, bestenfalls schriftlich, gegen die missbräuchliche Probezeitkündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist erhoben werden.
Wird diese Frist während der Probezeit gekürzt, verringert sich entsprechend die Dauer der Einsprachefrist. Problematischer wird es, wenn keine Kündigungsfrist besteht und die Kündigung umgehend wirksam wird. In diesem Fall ist es unmöglich, eine schriftliche Einsprache zu erheben. Generell üben sich die Schweizer Gerichte in Zurückhaltung bei der Annahme von missbräuchlichen Kündigungen während der Probezeit. Es soll verhindert werden, dass der Zweck der Probezeit durch eine zu strenge Rechtsprechung unterlaufen wird.
Eine missbräuchliche Kündigung ist nicht immer so offensichtlich wie es scheinen mag. Oftmals versucht ein Arbeitgeber schnellstmöglich ein Arbeitsverhältnis aufzulösen, vor allem wenn der Arbeitnehmer voraussichtlich für längere Zeit seine Arbeitsleistung nicht vollbringen kann und nutzt dafür Gründe, die nicht gegen das Schweizer Obligationenrecht verstossen. In solch strittigen Situationen ist es für den Arbeitnehmer besonders schwer, dem Arbeitgeber eine missbräuchliche Kündigung nachzuweisen. Bevor Sie auf eigene Faust handeln ist es sinnvoll, juristischen Rat einzuholen. Ein erfahrener Anwalt für Arbeitsrecht kann Ihren Fall schnell und effizient einordnen und Ihnen mit Rat und Tat helfen. Fühlen Sie sich bei der Kündigung durch Ihren Arbeitgeber ungerecht behandelt, können Sie zusammen mit einem Rechtsanwalt einen Entschädigungsanspruch erzielen.
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