Bei einem Betriebsübergang von einem Veräusserer auf einen Erwerber kommt es oft auch zu einem Übergang von Arbeitsverhältnissen. Im Hinblick auf Betriebsübergänge regelt das Gesetz, dass die Arbeitsverhältnisse, die zum Betrieb bzw. Betriebsteil› gehören, mit allen Rechten und Pflichten mit dem Tage der Betriebsnachfolge vom Veräusserer auf den Erwerber übergehen, sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt (Art. 333 Abs. 1 OR).
Der Übergang der Arbeitsverhältnisse erfolgt somit automatisch, unter Umständen auch gegen den Willen des Veräusserers und der Erwerberin. Das Gesetz lässt demnach keine Flexibilität bei der Entscheidung zu, welche Arbeitnehmer bei einem Betriebsübergang auf den Erwerber übergehen und welche nicht. In der Praxis besteht jedoch oft das Bedürfnis des Veräusserers oder des Erwerbers nach individuellen Lösungen. Der Erwerber ist z. B. nur an einem bestimmten Teil der übergehenden Arbeitnehmer interessiert, oder der Veräusserer und ein Arbeitnehmer eines übergehenden Betriebs wünschen, dass der Arbeitnehmer beim Veräusserer verbleibt.
Häufig möchte der Erwerber bei einem Betriebsübergangs die Arbeitsbedingungen der übergehenden Arbeitnehmer an seine Standards anpassen oder Kündigungen aussprechen. Deshalb gilt es zu klären, ob entgegen dem Wortlaut des Gesetzes eine Flexibilität im Hinblick auf Anpassungen des Personalbestands bei Betriebsübergängen nach Art. 333 OR besteht und wann z. B. ein neuer Arbeitsvertrag nach Betriebsübergang möglich ist. Dabei werden insbesondere folgende Fälle, bei denen ein neuer Arbeitsvertrag nach Betriebsübergang entstehen kann, in Betracht gezogen:
In diesem Fall gehört ein Arbeitnehmer formell zum Betrieb, der vom Veräusserer auf den Erwerber übergehen soll, womit nach Art. 333 Abs. 1 OR auch sein Arbeitsverhältnis automatisch übergeht. Allerdings möchte der Veräusserer, dass der Arbeitnehmer weiterhin bei ihm beschäftigt bleibt. Ist der Arbeitnehmer damit einverstanden, kann unter bestimmten Voraussetzungen ein Arbeitsverhältnis rückübertragen werden oder ein neuer Arbeitsvertrag nach Betriebsübergang mit dem Veräusserer abgeschlossen werden.
Für den Fall, dass ein Arbeitnehmer bei einem Betriebsübergang weiterhin ein Arbeitsverhältnis mit dem Veräusserer unterhalten will, hat das Schweizer Bundesgericht eine Rückübertragung des Arbeitsverhältnisses auf den Veräusserer nach erfolgtem Übergang vorgeschlagen. Dabei muss aber zum Schutz des betroffenen Arbeitnehmers zwingend die Solidarhaftung des ist Veräusserers und Erwerbers nach Art. 333 Abs. 3 eingehalten werden.
Hierbei darf durch die Solidarhaftung nicht zuungunsten der Arbeitnehmer durch eine Parteiabrede, einen Gesamtarbeitsvertrag oder aber auch einen Normalarbeitsvertrag abgewichen werden. Begründet wird dies vom Gericht durch den Sinn und Zweck der Gesetzesbestimmung, dass eine vertraglich andere Rechtsfolge als der automatische dem umfassenden Schutz der Arbeitnehmer bei Betriebsübergängen, zuwiderlaufen würde. Deshalb kann eine Rechtsfolge des Betriebsübergangs weder durch Vereinbarung zwischen Erwerber und dem Veräusserer noch durch Vereinbarung zwischen dem Veräusserer und dem Arbeitnehmer umgangen werden.
Ferner sieht das Gesetz auch vor, dass es einzig und allein dem Willen des Arbeitnehmers überlassen ist, ob er auf den neuen Arbeitgeber übergehe oder nicht, weshalb ihm auch ein Ablehnungsrecht nach Art. 333 Abs. 1 und 2 OR zusteht. Für den Fall, dass ein Arbeitnehmer bei einem Betriebsübergang übergehen soll, jedoch mit seinem bisherigen Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fortsetzen will, kann er auch den Betriebsübergang abwarten und auf den neuen Arbeitgeber übergehen, dieses Arbeitsverhältnis dann beenden und anschliessend mit dem alten Arbeitgeber einen neuen Arbeitsvertrag abschliessen.
Bei dieser Lösung gibt es allerdings einige rechtliche und auch praktische Probleme. Zunächst einmal löst auch dieser Fall zunächst einmal die solidarische Haftung aus und dieser sogenannte Pro Forma Übergang auf den neuen Arbeitgeber löst auch einen hohen administrativen Aufwand aus. Zusätzlich ist die Lösung auch noch in zeitlicher Hinsicht ungünstig, da Diese Lösung hat allerdings unangenehme rechtliche und praktische Nebenwirkungen. So geht das Arbeitsverhältnis zunächst auf die Erwerberin über und löst damit die solidarische Haftung gemäss Art. 333 Abs. 3 OR aus. Ausserdem ist die Lösung nicht praktikabel, da der Pro-Forma-Übergang des Arbeitnehmers auf die Erwerberin unnötigen Administrativaufwand generiert.
Auch in zeitlicher Hinsicht bedeutet die Lösung evtl Leerlaufprobleme, da es zu ineffizienten Leerläufen kommen kann , wenn der Arbeitnehmer für eine gewisse Zeit der Organisation des alten Arbeitgebers entzogen ist und bei dem neuen Arbeitgeber eventuell keine sinnvolle Aufgabe hat. Hierbei ist es zwar denkbar, dass der betroffene Arbeitnehmer über ein Personalverleihkonstrukt temporär zurückverliehen werden. Jedoch ist der Personalverleih in der Schweiz strengen rechtlichen Vorschriften unterstellt.
Für den Fall, dass die Möglichkeit besteht, dass der Arbeitnehmer zukünftig in einer neuen Funktion bei seinem alten Arbeitgeber arbeiten kann, die von einem Betriebsübergang nicht erfasst ist, können in diesem Fall die Parteien frei vereinbaren, dass der entsprechende Arbeitnehmer bereits vor dem Betriebsübergang in seine spätere Funktion wechselt. Hierdurch ist die Art. 333 Abs. 1 OR vorgesehene erforderliche Betriebszugehörigkeit nicht mehr gegeben, womit das Arbeitsverhältnis beim Betriebsübergang nicht von Gesetzes wegen auf den Erwerber übergeht.
Diese Lösung ist allerdings nur dann praktikabel, wenn ein echter Funktionswechsel ansteht. Für den Fall, dass dieser nur „ Pro forma“ stattfinden soll und dabei nur der Automatismus und Schutz des Art. 333 OR umgangen werden soll, liegt eine Gesetzesumgehung nahe. Hierbei könnte es z. B. ein Indiz sein, dass der Funktionswechsel zeitlich kurz vor dem geplanten Betriebsübergang entschieden wird oder der Arbeitnehmer mit dem Funktionswechsel einwilligen soll, gewisse Rechte einzubüssen.
Nach den gesetzlichen Regelungen hat der Arbeitnehmer das Recht, den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber abzulehnen. Dabei hat eine Ablehnung des Betriebsübergangs zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis mit der gesetzlichen Kündigungsfrist endet nach Art. 333 Abs. 2 OR. Die gesetzliche Kündigungsfrist ist dann immer abhängig von der Dauer des Arbeitsverhältnisses. Hierbei beträgt diese im ersten Dienstjahr einen Monat, im zweiten bis einschliesslich dem neunten Dienstjahr zwei Monate und danach drei Monate.
Jedoch gilt nach der Lehrmeinung in diesem Fall, dass wenn die gesetzliche Kündigungsfrist vor dem Betriebsübergang endet, nicht etwa diese für das Ende des Arbeitsverhältnisses, sondern erst der Tag des Betriebsübergangs. Begründet wird dies damit, dass der Arbeitnehmer mit seinem Ablehnungsrecht nur den Übergang zum Erwerber verhindern will, nicht aber ein vorzeitiges Ende des Arbeitsverhältnises mit dem Veräusserer verwirklichen will. Er kann dann mit seinem ehemaligen Arbeitgeber einen neuen Arbeitsvertrag nach Betriebsübergang schliessen. Dabei sollte der Neue Arbeitsvertrag anch Betriebsübergang zwischen Veräusserer und Arbeitnehmer so gestaltet sein, dass das neue Arbeitsverhältnis unter der aufschiebenden Bedingung des Vollzugs des Betriebsübergangs steht und unmittelbar auf den Zeitpunkt nach dem Betriebsübergang in Kraft tritt.
Nachteil einer derartigen Vorgehensweise ist allerdings, dass das bisherige Arbeitsverhältnis beendet wird und eine Saldierung aller ausstehenden Ansprüche des Arbeitnehmers (insb. Ferien, Überstunden) aufwändig ist. Aus diesen Gründen kann es in der Praxis sinnvoll sein, solche Ansprüche in das neue Arbeitsverhältnis zu überführen. Abgesehen davon steht es dem Veräusserer und dem Arbeitnehmer jedoch grundsätzlich frei, einen Vertrag mit veränderten Arbeitsbedingungen abzuschliessen.
Hierbei sind verbesserte Arbeitsbedingungen ohne Weiteres zulässig. Für den Fall, dass jedoch die Arbeitsbedingungen verschlechtert werden, ist auch dies rechtmässig und durchsetzbar, wenn die Kündigungsfrist eingehalten wird und sich die Änderungen sachlich, z.B. durch betriebliche oder marktbedingte Gründe, rechtfertigen lassen. Dabei muss der neue Arbeitsvertrag nach Betriebsübergang nicht ein unbefristeter Arbeitsvertrag sein und kann durchaus ein befristet sein, wenn z. B. der Arbeitnehmer nur noch gewisse Arbeiten beim Veräusserer abschliessen soll.
Der Erwerber ist in diesem beschriebenen Szenario regelmässig am kürzeren Hebel und hat evtl. ein Informationsdefizit. Er hat aber ein grosses Interesse, von den Absichten des Veräusserers und des Arbeitnehmers zu erfahren und sich absichern zu können, wenn solche Verbleibeverträge nicht rechtsgültig abgeschlossen worden sind, insb. unter Umgehung der Vorschriften von Art. 333 OR.
Im Regelfall gehen mit dem Betriebsübergang die Arbeitsverhältnisse mit sämtlichen Rechten und Pflichten auf die Erwerberin über. Jedoch besteht in der Praxis bei Betriebsübergängen oft das Bedürfnis des Erwerbers, die Arbeitsverträge bzw. Arbeitsbedingungen der übergehenden Arbeitnehmer anzupassen. Dies ergibt zumeist schon daraus, das der Erwerber die Arbeitsverträge an die bereits bestehenden Arbeitsverträge seines Unternehmens anpassen will. Dies bezieht sich in erster Linie auf z. B. Normalarbeitszeit oder Überstundenregelungen, aber auch Spesenpauschalen, Lohnfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit, das Bonusreglement oder die Pensionskasse etc..
Geklärt werden muss hierbei, ob und unter welchen Voraussetzungen neue Arbeitsverträge nach Betriebsübergang vereinbart und durchgesetzt werden können. Grundsätzlich zeigen Entscheidungen aus der Praxis, dass der automatische Übergang der Arbeitsverhältnisse beim Betriebsübergang nicht etwa gleichzeitig bedeutet, dass die Arbeitsbedingungen unantastbar wären. Jedoch sind derartige Vertragsanpassungen vor dem Hintergrund der zwingenden Gesetzesbestimmungen verschiedenen Schranken unterworfen und Vertragsänderungen, die diesen zuwiderlaufen, sind nicht durchsetzbar.
Mit dem in Art. 333 Abs 1. OR vorgesehenen automatischen Übergang der Arbeitsverhältnisse soll der Besitzstand der Arbeitnehmer sichergestellt werden, d.h. zum Beispiel dass ihre Senioritätsrechte durch den Betriebsübergang nicht beeinträchtigt werden dürfen. Dieser Besitzstand muss dem Arbeitnehmer auch bei Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages in jedem Fall erhalten bleiben. Aus diesem Grund darf der Erwerber z. B. keine neue Probezeit einführen, denn die durch die Solidarhaftung nach Art. 333 Abs. 3 OR können die Besitzrechte nicht rechtswirksam vorenthalten werden. Das Gleiche gilt auch für einjährige Weitergeltung eines gültigen Gesamtarbeitsvertrages nach dem Betriebsübergang beim Erwerber.
Jedoch können die Anpassungen von Arbeitsbedingungen einvernehmlich erfolgen. Dies bietet sich insbesondere für Fälle an, in denen die Verschlechterungen minimal sind oder durch Verbesserungen in anderen Bereichen ausgeglichen werden. Für den Fall jedoch, dass es sich um Verschlechterungen handelt, bei denen der neue Arbeitgeber nicht von vornherein mit der Akzeptanz der Arbeitnehmer rechnen kann, muss er in diesem Fall zum Instrument der Änderungskündigung greifen.
Änderungskündigungen sind jedoch nur dann zulässig, sofern sie sachlich motiviert sind, d.h. ihnen betriebliche oder marktbedingte Gründe zugrunde liegen.’ Ohne sachlich schutzwürdigen Grund sind Änderungskündigungen gemäss der Rechtsprechung missbräuchlich. Dies ist z. B. dann gegeben, wenn die Änderungskündigung als Druckmittel dient, um eine für den Arbeitnehmer belastende Vertragsänderung herbeizuführen, die sich sachlich nicht rechtfertigen lässt. Dabei muss dann immer im Einzelfall geprüft werden, ob Missbräuchlichkeit vorliegt oder nicht.
Für den Fall jedoch, dass der neue Arbeitgeber mit der Änderungskündigung nur die Angleichung an die Arbeitsbedingungen, die für ihre bestehende Belegschaft gilt, bezweckt, ist dies in aller Regel sachlich gerechtfertigt und damit nicht missbräuchlich. Dies muss nach der Rechtsprechung auch bei standortübergreifenden und internationalen Verhältnissen gelten, wenn dabei die neu für den übergehenden Betrieb geltenden Gruppen-Vereinbarungen nicht marktverzerrend oder unbillig sind.
Zu klären bleibet auch, zu welchen Zeitpunkt Vertragsanpassungen bei Betriebsübergängen wirksam werden können. Dabei können nach gerichtlichen Urteilen Änderungskündigungen unmittelbar nach Betriebsübergang ausgesprochen werden. Der Art. 333 OR sieht keine Frist vor, die eine unmittelbare Anpassung der Anstellungsbedingungen nach einem Betriebsübergang verhindert. Hierbei stellt Art. 333 OR also kein Hindernis dar, bereits ab dem Zeitpunkt der Unterschrift des Übernahmevertrags beim Betriebsübergang dem Arbeitnehmer neue Arbeitsbedingungen vorzulegen.
Diese können dann bereits ab dem Übernahmezeitpunkt in Kraft treten. In der Praxis wird dies auch meistens so angestrebt, kann jedoch in der Realität oftmals nicht rechtzeitig umgesetzt werden. Dies liegt besonders daran, dass bei geplanten Massnahmen bei einem Betriebsübergang vorab die Arbeitnehmer konsultiert werden müssen. Dies ist bei allen Anpassungen von Arbeitsbedingungen gegeben. Für den Fall, dass der neue Arbeitgeber jedoch hierbei den Weg der Änderungskündigung wählt und entsprechende Voraussetzungen erfüllt sind, löst dies jedoch zumeist die Pflicht aus, ein Massenentlassungsverfahren durchzuführen nach Art. 335d ff. OR), bei dem der neue Arbeitgeber ggf. sogar die Pflicht hat einen Sozialplan zu erstellen. Jedoch kommen diese Bestimmungen dann nicht zur Anwendung, wenn die Vertragsänderungen einvernehmlich und ohne Kündigungsdruck erfolgen.
Ferner muss bei der Änderungskündigung auch noch berücksichtigt werden, dass diese nicht eine Verschlechterung für den Arbeitnehmer auf einen Termin darstellen, bei dem die geltende Kündigungsfrist nicht eingehalten wird. Eine solche Änderungskündigung ist missbräuchlich. Dies gilt auch für den Fall, dass dem Arbeitnehmer vorerst nur ein neuer Arbeitsvertrag nach Betriebsübergang ohne Kündigungsandrohung angeboten wird, wenn diese auf einen Termin vor Ablauf der Kündigungsfrist in Kraft treten soll. Vertragsanpassungen auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs sind also grundsätzlich zulässig, unterliegen aber verschiedenen sachlichen und zeitlichen Einschränkungen.
Wird ein Betriebsübergang geplant, so ist dieser sowohl für Arbeitnehmer als auch alte und neue Inhaber eines Unternehmens mit vielfältigen Herausforderungen versehen. Deshalb empfiehlt es sich für alle Beteiligten, frühzeitig die Beratung eines erfahrenen Anwalts für Arbeitsrecht in Anspruch zu nehmen. Auf Unternehmer und Arbeitgeberseite kann dieser dabei darüber informieren, wie die Übernahme von Arbeitsverhältnissen rechtlich geregelt ist, welche Arbeitnehmerrechte zu berücksichtigen sind und wie man im Einzelfall den Übergang arbeitsrechtlich planen kann.
Einen neuen Arbeitgeber wird er natürlich auch umfangreich dazu informieren, wie Anpassungen an Arbeitsverträge gestaltet werden können und was dabei zu berücksichtigen ist. Für den Fall, dass einzelne Arbeitnehmer weiterhin für den alten Arbeitgeber tätig bleiben sollen, kann ein erfahrener Anwalt für Arbeitsrecht auch hier die verschiedenen rechtlich Optionen erörtern und für den Einzelfall Empfehlungen aussprechen. Grundsätzlich kann er natürlich auch für alle Beteiligten die entsprechenden vertraglichen Unterlagen erstellen. Lassen Sie sich beraten von einem erfahrenen Anwalt für Arbeitsvertrag zum Thema „Neuer Arbeitsvertrag nach Betriebsübergang“.
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